L’accord de principe, conclu entre le Gouvernement et la Commission concernant l’exploitation des aménagements hydroélectriques, vise à clore deux décennies de précontentieux en substituant au régime de concession un régime d’autorisation. Ce nouveau mécanisme marque-t-il une véritable exclusion du champ d’application de la Directive concessions ou un simple contournement susceptible de susciter de nouveaux litiges ?
Les tensions persistantes avec la Commission européenne
Conformément à l’article 194 du Traité sur le Fonctionnement de l’Union Européenne (TFUE), la compétence en matière d’énergie est exercée de manière partagée entre l’Union et ses États membres. Pourtant, ces dernières années, la France a fait l’objet de deux procédures précontentieuses initiées par la Commission européenne. Elles portent sur la position dominante d’EdF (2015) et le défaut de mise en concurrence des concessions arrivées à échéance (2019).
Selon la Commission, la France n’a pas respecté la Directive UE/2014/23 sur la mise en concurrence pour l’octroi et le renouvellement des concessions, pratique qui, bien que visant la continuité, est jugée contraire au marché intérieur et à l’égalité de traitement, et entrave la concurrence à EDF. L’État français, pour sa part, invoque la protection de ses intérêts économiques et stratégiques, arguant de son droit à définir les modalités d’exploitation de ses ressources énergétiques.
Les conséquences de la mutation vers un régime d’autorisation.
Le gouvernement a soumis à la Commission une proposition visant à substituer le régime de concession par un régime d’autorisation. Ce dispositif, sur lequel les deux parties se sont accordées, consisterait-il en la généralisation du régime d’autorisation tel que prévu par le code de l’énergie pour les installations hydroélectriques d’une puissance inférieure à 4,5 MW, ou bien s’agirait-il d’un régime d’autorisation sui generis nécessitant une refonte des dispositions normatives ?
Dans le cadre du régime de concession, les ouvrages hydroélectriques demeurent la propriété de l’État et intègrent le domaine public. Leur exploitation relevant du service public est confiée, par le biais d’une concession, à un opérateur chargé de leur construction, de leur gestion et de leur entretien. Les investissements réalisés par le concessionnaire, essentiels à l’exécution du service public, qualifiés de « biens de retour » au sens du Code de la commande publique, appartiennent ab initio au domaine public (CE, 21 déc. 2012, n° 342788).
La transition vers le régime d’autorisation identique à celui qui encadre les installations de faibles puissances implique d’abord la résiliation contre indemnisation des concessions en cours d’exécution, ensuite le déclassement des biens afin de les soustraire au domaine public, puis leur cession de gré à gré à l’exploitant. Ce processus révèle une complexité administrative et procédurale notable, comme l’a illustré les opérations de ce nature planifiées en application de la loi n° 80-531 du 15 juillet 1980.
La question des modalités de sélection de l’exploitant demeurera centrale, si les biens restent dans le domaine public. Dans ce cas, faut-il exiger une mise en concurrence (même a minima) pour passer au régime de l’autorisation, à l’instar des autorisations d’occupation temporaire du domaine public à des fins économiques ? L’autorisation porterait sur l’exploitation d’un bien du domaine public plutôt qu’une simple autorisation de police.
Il pourrait être envisagé de créer un régime hybride qui, d’une part, éteindra l’obligation de mise en concurrence et, d’autre part, garantira une protection juridique contre le caractère temporaire et révocable des autorisations d’occupation du domaine public constitué par les infrastructures hydrauliques et ainsi assurer la sécurité juridique des concessionnaires. Les installations de production pourraient être des biens propres de l’exploitant.
Une ouverture contrôlée à la concurrence
La concrétisation du changement de régime permettra d’éteindre juridiquement les précontentieux, d’entériner, par une évolution de la norme interne, le nouveau régime d’autorisation, mais également de conserver les exploitants historiques et, ainsi, garantir une stabilité dans la gestion des barrages.
En contrepartie de ce régime assoupli, la France doit introduire une concurrence limitée sans affecter la gestion opérationnelle des ouvrages ou la production, en mettant 6 GWh de capacités hydroélectriques virtuelles à disposition des consommateurs finals. La CRE organisera et contrôlera ces ventes via un mécanisme d’enchères concurrentielles, permettant aux fournisseurs alternatifs d’EDF d’accéder à des capacités virtuelles par des contrats d’achat à long terme. Les modalités doivent être précisées pour éviter les mêmes effets que l’ARENH.
D’autres enjeux du régime d’autorisation
Un autre enjeu majeur de l’accord réside dans la relance des programmes de rénovation et d’extension, préalablement suspendus en raison des incertitudes liées au renouvellement, voire à l’instauration de nouvelles concessions. Pour que les exploitants puissent engager les investissements nécessaires, le régime d’autorisation doit leur conférer la sécurité juridique, la viabilité économique et la visibilité à long terme indispensables.
L’hydroélectricité, source principale d’électricité renouvelable en France, représentant 50,47% de la production totale, est un atout majeur pour le mix énergétique et la poursuite des objectifs de décarbonation. La production d’origine hydraulique demeure fondamentale pour l’équilibrage du réseau, apportant flexibilité et permettant la constitution de réserves de capacité. Elle s’avère indispensable pour pallier l’intermittence des énergies éolienne et solaire, notamment grâce à sa fonction de stockage permise par les Stations de Transfert d’Énergie par Pompage (STEP).
Exiger la mise en concurrence des barrages hydroélectriques revient à ne considérer leur rôle effectif qu’à travers la seule production d’électricité. La réforme vers un régime d’autorisation doit idéalement concilier gestion intégrée des barrages, obligation de service public, transition énergétique et règles du marché intérieur. Il reste à voir comment le législateur prendra en compte ces préoccupations pour assurer la sécurité juridique et la viabilité du régime d’autorisation.
Pour approfondir :
– Modèle pour la frappe des Rapports Parlementaires
– RAPPORT
– Blog Bio Ressources – La mise en concurrence des centrales hydrauliques : quesaco
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