Occupation du domaine public : désormais une mise en concurrence

Par l’ordonnance du 19 avril 2017 n°2017-562 relative à la propriété des personnes publiques, le gouvernement impose désormais une mise en concurrence à la délivrance des titres d’occupation du domaine public, ce qui n’était pas le cas auparavant.

Photo : https://pixabay.com/fr/restaurant-caf%C3%A9-restaurant-1343455/

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Le domaine public consiste à divers biens appartenant aux autorités publiques comme par exemple la voie publique, les bâtiments affectés à des services publics ou le domaine maritime. Ces biens sont très utiles à l’exercice d’une activité économique par un opérateur privé comme l’installation d’une terrasse de café sur le trottoir ou la construction d’une éolienne offshore dans les eaux maritimes.

Le domaine public est extrêmement protégé par la loi afin que l’activité du service public auquel il est affecté ne puisse être compromise. C’est pourquoi, afin qu’un opérateur économique puisse y implanter son fond de commerce, il doit obtenir un titre spécial l’autorisant expressément à occuper le domaine public.

La délivrance de ce titre n’était, jusqu’à l’heure, soumise à aucune formalité de mise en concurrence ni publicité préalable. Il était attribué par la personne publique propriétaire du terrain en question sur simple demande de l’opérateur économique.

Cela a posé des inquiétudes en matière du respect des règles de concurrence et surtout des règles de la commande publique. Pour rappel, l’attribution d’un marché public oblige le respect de principes comme la liberté d’accès, l’égalité de traitement et la transparence de procédure afin de permettre une mise en concurrence des opérateurs économiques. Ainsi, tous les opérateurs peuvent légitimement être informés de l’opération et pourront y participer tout en étant traités de manière équitable. Alors que l’attribution d’un titre d’occupation du domaine public se faisait en quelque sorte « sous table » entre la personne publique et le premier opérateur qui en fait la demande sans que ses concurrents potentiels n’en soient informés.

Ainsi, la délivrance de titres d’occupation du domaine public était un outil utilisés par les personnes publiques pour contourner les règles de la commande publique et attribuer leur marché à l’entreprise sélectionnée. Il suffisait que l’initiative officielle de l’opération émane de l’entreprise et non pas de la personne publique, ce qui n’est pas le cas dans un marché public où l’initiative appartient à la personne publique.

Désormais cette attribution de titre d’occupation est rendue publique. L’ordonnance du 19 avril 2017 impose une mise en concurrence et une publicité préalables avec le respect des principes d’égalité de traitement et de transparence pour toute occupation du domaine public en vue d’une exploitation économique. Ainsi, lorsqu’un emplacement de la rue est susceptible d’être occupé par un restaurateur, tous les professionnels de la restauration pourront en être informés et auront le droit de participer de manière concurrentielle à la demande d’obtention de titre.
Certaines exceptions justifiées où la mise en concurrence et/ou la publicité préalable ne sont pas exigées sont prévues, notamment lorsque l’urgence le justifie ou si la mise en concurrence est impossible par exemple lorsqu’une seule personne est susceptible d’occuper un domaine public prédéterminé.

Contrairement aux règles de la commande publique qui émanent de la législation de l’Union européenne afin que le bon fonctionnement du marché intérieur soit garanti, les règles d’occupation du domaine public n’ont pas fait objet d’harmonisation au niveau européen. Une seule disposition médiocre avait été prévue par l’article 12 de la directive 2006/123/CE imposant une procédure transparente pour la délivrance de titres d’occupation du domaine public dont le nombre est limité en raison de la rareté des ressources naturelles. La Cour de Justice a cité comme exemple que le domaine public maritime entrait dans ce champ d’application (CJUE 14 juillet 2016 C-458/14).

Ainsi chaque membre reste compétent de définir les principes d’occupation de son propre domaine public. C’est pourquoi la France a décidé de légiférer unilatéralement et d’encadrer ses propres règles d’occupation du domaine public.

 

Sources :

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